Dictamina que no procede imponerles mediante una simple circular un cambio de uso de residencial a terciario
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha cuestionado la regulación de viviendas de uso turístico en Sevilla y se ha referido, en concreto y en actuaciones relacionadas con la Ley de Garantía de la Unidad de Mercado (LGUM), al trámite exigido por el Ayuntamiento a las viviendas de uso turístico para que cambien su clasificación de uso residencial a terciario.
La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia se expresa en su dictamen en los siguientes términos:
«La Informante detalla en su escrito que la Gerencia Municipal de Urbanismo del
Ayuntamiento de Sevilla ha comenzado a imponer, mediante circulares, la
exigencia de tramitar un cambio de uso urbanístico a terciario (hospedaje) como
condición para el ejercicio de la actividad de viviendas de uso turístico (VUT) en
el mencionado municipio.
Concretamente, este requisito consta en la Circular de 07 de julio de 2022
(expediente 1099/2022/1 L.U.), en la que se dice que “con carácter previo a la
obtención de la referida licencia de utilización, es necesaria la legalización del
cambio de uso a vivienda de fines turísticos (hospedaje)”. El mismo requerimiento figura también en la posterior Circular de 05 de marzo de 2024 (expediente 1000/2024 L.U.) salvo en el supuesto de “vivienda de uso turístico en la modalidad de alquiler por habitaciones”, en cuyo caso “se considera, a efectos urbanísticos, uso residencial, por lo que no será necesario el cambio de uso a hospedaje” . Finalmente, en la Circular de 05 de julio de 2024 (expediente 1000/2024 L.U.), se recuerda la aplicación de la “modalidad de hospedaje de viviendas de uso turístico”.
A juicio de la entidad informante, esta exigencia, además de resultar contraria a
las normas urbanísticas aplicables, vulnera los principios de necesidad y
proporcionalidad de los artículos 5 y 17 LGUM (Ley de Garantía de la Unidad de Mercado.
Por un lado, la actividad económica consistente en la prestación de servicios de
vivienda de uso turístico (VUT) está comprendida dentro del ámbito del artículo
2 LGUM, pues supone la ordenación de medios por cuenta propia con la finalidad
de prestar un servicio en condiciones de mercado. Así lo ha declarado esta
Comisión, entre otros, en su informe UM/083/23 de 30 de enero de 2024. Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha declarado expresamente en el apartado c) del Fundamento 5 de su Sentencia 64/2025, de 13 de marzo de 2025 (Recurso de inconstitucionalidad 798-2024) la aplicabilidad de la LGUM al régimen jurídico de las VUT.
El art. 5 de la LGUM establece que cuando las autoridades “establezcan límites
al acceso a una actividad económica o su ejercicio, o exijan el cumplimiento de
requisitos para el desarrollo de una actividad, motivarán su necesidad en la
salvaguarda de alguna razón imperiosa de interés general de entre las
comprendidas en el artículo 3.11 de la Ley 17/2009”, manifestándose también
que ”cualquier límite o requisito establecido conforme al apartado anterior,
deberá guardar relación con la razón imperiosa de interés general invocada, y
habrá de ser proporcionado de modo tal que no exista otro medio menos
restrictivo o distorsionador para la actividad económica”. Asimismo, el artículo
4.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público
(LRJSP) contiene una regulación muy similar a la anterior sobre la intervención
de las Administraciones Públicas para el desarrollo de una actividad.
En la página 51 del Estudio sobre las Viviendas de Uso Turístico en España de
19 de julio de 2018, esta Comisión señaló que “una vivienda de uso turístico es
un alojamiento destinado a un uso residencial, sin perjuicio de que la vivienda, o una parte de ella, pueda ser objeto de una cesión temporal” y, por tanto, por su propia naturaleza, “la cesión de viviendas de uso turístico debe ser compatible con el uso residencial de la vivienda”.
Y en la página 28 del Informe IPN/CNMC/032/24 de 28 de enero de 2025, esta Comisión indicó que “la limitación del doble uso residencial-hospedaje en las viviendas desvirtúa la naturaleza de las VUT al imponer tener que elegir entre el uso del suelo (entre
residencial o turístico) y tener que asumir el coste del cambio de uso urbanístico”.
Este coste deberá volver a asumirse cuando cese la actividad turística, al pasar
de uso turístico a residencial, impidiendo o dificultando gravemente que se pueda
intercambiar el uso turístico y residencial en cortos periodos de tiempo. Por ello,
la CNMC recomendaba en dicho informe la posibilidad de establecer un régimen
más flexible con respecto al cambio de uso. Y en un sentido similar se había
pronunciado también esta Comisión en la página 13 del Informe IPN/CNMC/002/19 de 07 de febrero de 2019, en la que se recomendaba no acotar o limitar el concepto de VUT a determinadas zonas o usos urbanísticos.
Sede de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
Las consideraciones de los anteriores estudios e informes y, especialmente, las
contenidas en el Estudio sobre las Viviendas de Uso Turístico en España de 19
de julio de 2018, fueron incluidas en el informe UM/083/23 de 30 de enero de
2024.
Por su parte, en la Sentencia del Tribunal Supremo número 26/2019 de 15 de
enero de 2019 (RC 3760/2017) se señaló que “tal como se razona en la
sentencia impugnada, la prohibición de ofertar viviendas vacacionales que se
encuentren ubicadas en las zonas turísticas […] es contraria al principio de
libertad de empresa que garantiza el artículo 38 de la Constitución Española”.
No obstante todo lo anterior, posteriormente, en el apartado c) del Fundamento
4 de la Sentencia 64/2025 del Tribunal Constitucional de 13 de marzo de 2025, dicho Tribunal declara explícitamente que “la explotación turística, como otros usos productivos distintos del residencial, no puede ser entendida como consustancial a las edificaciones calificadas por el planeamiento para el uso de vivienda” o, en otras palabras, que “la posibilidad de destinar la vivienda al uso turístico no es una de las facultades sin las cuales el derecho de propiedad sobre la vivienda deviene irreconocible”.
Siguiendo la doctrina fijada, el Tribunal Constitucional en la sentencia 64/2015 y
por el Tribunal de Justicia de la UE en su Sentencia de 22 de septiembre de 2020
(asuntos acumulados C‑724/18 y C‑727/18), el Tribunal Supremo, en su Sentencia 808/2025 de 24 de junio de 2025 (RC 2700/2023) declaró que el trato desigual y desfavorable otorgado a las VUT (prohibición de establecimiento) frente al trato favorable concedido a otros usos terciarios o de servicios como el hotelero o las oficinas (autorización de instalación) en el planeamiento urbanístico de una ciudad no resulta contrario a los principios de necesidad, proporcionalidad y no discriminación.
Por su parte, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía ha venido admitiendo
la aplicación de distintas restricciones al establecimiento de VUT por parte del
Ayuntamiento de Sevilla por el elevado impacto que su establecimiento supone
para los residentes y el comercio local de dicha ciudad.
En este caso concreto, se impone por el Ayuntamiento de Sevilla la exigencia
de tramitar un cambio de uso urbanístico de “residencial” a “terciario” (hospedaje)
como condición para el ejercicio de la actividad de viviendas de uso turístico
(VUT).
Respecto a esta cuestión, el artículo 9.1.e) del Decreto autonómico 28/2016, de
2 de febrero, por el que se regulan las viviendas de uso turístico (VUT) en
Andalucía exige del titular de una VUT la “manifestación de que la vivienda
resulta compatible para el uso como vivienda de uso turístico de conformidad
con la ordenación urbanística aplicable y de que cuenta, cuando resulte exigible
de conformidad con la legislación urbanística, con la licencia o declaración
responsable de cambio de uso que posibilita su destino turístico”.
Sin embargo, según el Fundamento Décimo de la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de 13 de noviembre de 2023 (recurso 513/2022), referida al régimen jurídico de las VUT del Ayuntamiento de Sevilla, “la calificación de las viviendas para fines turísticos (VFT o VUT) como uso terciario” no se derivaría de la normativa municipal, sino que se desprendería de la normativa autonómica reguladora de las VUT, esto es, vendría “impuesta por la Ley 13/2011, de 23 de diciembre, del Turismo de Andalucía y el Decreto 28/2016 y por la naturaleza de la actividad desarrollada en ella, que no es residencial porque no satisface la necesidad de vivienda permanente o estable de los ciudadanos, sino la transitoria o provisional de quien se traslada fuera de
su domicilio, prestando un servicio integrado en el tráfico comercial o económico”.
La postura del TSJ Andalucía viene corroborada por la Sentencia del Tribunal Supremo 1550/2020 de 19 de noviembre de 2020 (RC 5958/2019), en cuyo Fundamento Noveno se declara que el uso residencial solo puede predicarse del “uso que se desarrolla en los edificios destinados al alojamiento estable y permanente de las personas” pero no de las VUT, que “se ofrecen o comercializan como alojamiento con fines turísticos o vacacionales”.
En este sentido, el artículo 6.3.1 de las Normas Urbanísticas Generales del Plan General de Ordenación Urbana (PGOU) de Sevilla define el Uso Global Residencial como “el que tiene por finalidad proporcionar alojamiento permanente a las personas que configuran un núcleo con los comportamientos habituales de las familias, tengan o no relación de parentesco”. En cambio, de acuerdo con el artículo 6.5.1 de la misma disposición, el Uso Global Terciario “tiene por finalidad la prestación de servicios tales como el comercio al por menor en sus distintas formas, los de información, administración, gestión, actividades de intermediación financiera u otras similares, los de alojamiento temporal de las personas y las actividades ligadas a la vida de ocio y relación”. Y en el apartado 6.5.19 señala que:
-“4. La utilización de una vivienda con fines turísticos supone la implantación en
la misma de un servicio terciario de hospedaje, por lo que serán de aplicación
las condiciones de compatibilidad con el uso residencial establecidas en el Art.
6.2.4 de estas Normas Urbanísticas. En todo caso, su implantación en el edificio
deberá ajustarse a lo determinado en las condiciones particulares de las distintas
zonas de ordenanza.
- No obstante lo anterior, en el caso de vivienda con fines turísticos del tipo
alquiler por habitaciones, se considerará uso residencial siempre que la persona
propietaria resida en la misma, que el número de plazas no exceda de seis y
cumpla los demás requisitos establecidos por la normativa turística. En todo caso
será necesaria la inscripción en el Registro de Turismo de Andalucía”.
El PGOU permite la coexistencia de usos principales y compatibles en una
misma parcela o edificio, sin que ello suponga la pérdida de las características
esenciales del uso residencial. El cambio en las condiciones del mismo
supondría la necesaria tramitación de su modificación por los cauces adecuados.
Además, las circulares interpretativas introducen o intensifican una serie de
restricciones adicionales, que no se desprenden directamente de la normativa
turística andaluza y que suponen un incremento de los requisitos soportados por
los operadores que pretenden llevar a cabo la actividad de VUT, al extendérseles
las exigencias de operadores turísticos.
A la vista de ello, se puede observar, que los requisitos que imponen las circulares internas del Ayuntamiento de Sevilla y, en particular la exigencia de tramitar un cambio de uso urbanístico a terciario (hospedaje), con la correspondiente tramitación de la declaración responsable, como condición para el ejercicio de la actividad de viviendas de uso turístico, podrían no resultar compatibles con las previsiones contenidas en el propio PGOU, resultando cuestionable la idoneidad de este instrumento normativo para introducir este tipo de obligaciones (véase el artículo 11.7 del PGOU).
En todo caso, desde el punto de vista de la LGUM y para dar cumplimiento a los principios de necesidad y proporcionalidad, hubiese sido necesario que el
Ayuntamiento motivara de manera adecuada la imposición de estas obligaciones
en sus circulares. Ya que, además, tales exigencias introducidas no resultan
suficientemente acreditadas, al no acompañarse las medidas de un análisis que permita verificar su carácter indispensable, su proporcionalidad estricta ni la
inexistencia de mecanismos alternativos menos restrictivos».
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